早稲田政経、数学必須へ。｜掲示板スレッド

> 裁判所は事案の妥当な解決に向け自ら、社会の変化に応じた法解釈や法理の大胆な創造さえ行うのである。

長文で何を言いたいのかよくわからんが、裁判所は法解釈や法理の大胆な創造を行うことを目的としているんだっけ。法解釈や法理の創造はあくまで手段であって、法に基づいて何かしらの判断をするのが裁判所だよな。新たなものを設計したり創出したりする際に、考え方を昇華させたり手段を考案したりすることはよくあること。目的と手段をはき違えているようでは話にならんよ。

裁判所の超法規的措置などと「立法」とを完全に混同していますね。
法学部卒から見て、片腹痛い。

長期的に大学にいることに慢心して、何か深く勘違いしているか、見えなくなってしまっているのでは。

自分では「長く偉そうに語ること」を論理的だと思って酔っているのだろうけど、具体例しか挙げないところが抽象的思考の弱さを如実に表しています。

よくその程度で「法学部卒」を名乗れたものだ。しかも、私は「裁判所の超法規的措置」など一言も述べてはいない。法学徒の先輩として、そんな未熟な後輩のキミにもう一度易しく説明して差し上げよう。

裁判所には自庁に係属した事件での具体的な解決を図るにあたり、制定法の欠陥である硬直性ゆえに、ややもすると社会の変化に応じた妥当な解決がなされないとの恐れがある。そうしたときにでも、本来は立法府が立法による法の変更で対処すべきが筋だ。

したがって、19世紀のドイツ法学を支配していた概念法学によれば、裁判官はただ定められた法に厳格に従って判断しなければならず、それで必要にして十分だ。それゆえ、結論がその事件に妥当であるか否かは考慮すべきではなく、やむを得ないものだとの硬直した考えもある。

しかしながら、そうしたとき制定法による法的安定性とのメリットをある程度犠牲にしても、なお具体的妥当性ある判決を為すメリットの方が大きいとの緊急性が存したとき、双方の利益衡量の結果判例変更との形で、裁判所が法の創造的解釈や判例法理を形成するというものだ。先の学生に対する「採用内定取消し事案（大日本印刷事件）」などがその好例である。

最高裁は、そうして不利益を蒙る新規学卒者を法的に救済したのである。

＞弁護士にしても検事にしても裁判官にしても、彼らは国会で作られた法律を現実社会で起こった現象にどう適用するかを主張や判断するまであって、法律自体を作り出しているわけではない。法律は国会で制定されるものの、案は東大卒の多い官僚が作っている。

キミによる上記の過ちに対する指摘だ。それならば、AIやロボットの方が、むしろ向いているとさえいえる。しかしながら、法の適用は、単に大前提（法）を小前提（事実）に機械的に適用して済むほど簡単なものではない。その背後にさまざまな思想や背景、事情等が存在している。そこには、単純な数的推理に委ねてはならない個々の生きた「人間（mensch）」がある。

そのことを、さきほどNHKのEテレで、元刑事裁判官で前法政大学法科大学院教授の木谷明弁護士も語っていた。この方は、本当に名裁判官であったと思う。囲碁の木谷名人のご子息である。

> それならば、AIやロボットの方が、むしろ向いているとさえいえる。

法は、基本となる理念や原則に則り、文化や社会の時代背景を鑑み、他の法と整合性を図って作られるのだから、AIやロボットじゃできないだろ。AIやロボットができることとできないことを理解しているか。

そもそも裁判所が自ら法理の創造を行うことにを何ら疑問を感じず、堂々と主張するのはどうかと思うね。国会の承認をえずに法のようなものを裁判所が定め以後の裁判に適用するのだから、一国民としては危険に感じるよ。法の不備が放っておかれているのは君たち法学者の怠惰でもあるんじゃないのかい。

＞そもそも裁判所が自ら法理の創造を行うことにを何ら疑問を感じず、堂々と主張するのはどうかと思うね。国会の承認をえずに法のようなものを裁判所が定め以後の裁判に適用するのだから、一国民としては危険に感じるよ。

後半のこの部分は、やっと議論の土俵に乗ってきたとの印象。キミも成長したな。それに対しては、ここで簡単に論じられないほど深い論点がある。興味おありならば、法の解釈に関わる来栖三郎『法律家』末川先生還暦記念『民事法の諸問題』（有斐閣、1953年）ならびに川島武宜『科学としての法律学』（弘文堂、1964年）にぜひお目通し願いたい。

また、私自身は判例の法源性につき、疑問を有している者の一人である。したがって、たしかにそのことに関しては民主性乏しき裁判官による創造的法解釈や判例法理の構築につき、懸念を覚えないわけではない。ただ、労働公安事件には強面の最高裁も、一般民事事件に関しては当事者が想像すらしていなかったような柔軟な法解釈で弱者を救済する例がある。したがって、結果としては一概に怪しからんとまで評価するものではない。

なおそれに関連して、次のような問題もあった（以下、会社員の方々へ）。就業規則で一方的に使用者が労働条件を引き下げることができるのか（就業規則による労働条件の不利益変更）の争いにつき最高裁は、『第四銀行事件判決（最二小判平9.2.28）』で、5つの「合理性」判断要素を挙げ、それらを総合考慮して決めるとの判断枠組みを示した（指導的判例）。

しかし、われわれは次のようにそれを批判した。すなわち、仮にそうした最高裁による判断要素をすべて満たし、当該就業規則が「合理的」だとしても、「なぜ合理的ならば、労働者の『合意なし』に一方的に契約内容を不利益に変更できるのか」と。なぜならば「（契約は、）当事者の『合意』にもとづく」ことが契約法の大原則であるからである。それに対し、最高裁の判例法理には何の答えもなかった。いかにも根拠薄弱であった。

しかし、そうした使用者側に与した最高裁への批判を回避すべく、同じく使用者側の利益代表者たる政府がそこに助け舟を出した。すなわち、この最高裁による合理的判断枠組みなる判例法理を、法規定化することでの立法的解決を強行したのである。そして、われわれの反対を押し切った政府は、労働契約法10条の「周知」と「合理性」さえあれば、たとえ労働者の反対があっても使用者が一方的に労働条件の引き下げができる、との法的根拠まで与えてしまったのであった。まさに「政治とは経済であり、法とは政治である」のありようであり、議会とは支配層の意思に法的お墨付きを付与する場であるともいえる。

＞まさに「政治とは経済であり、法とは政治である」のありようであり、議会とは支配層の意思に法的お墨付きを付与する場であるともいえる。

この文脈でお尋ねしたい。
もし現在訴追中の岡口基一判事が弾劾裁判により罷免されるようなことがあれば、今までほぼ「最高裁からの訴追請求」＋「刑事有罪相当」の場合に限り罷免されていた暗黙裡の基準は大きく緩み、弾劾法が幅広く解釈可能な罷免事由を設定していることと相俟って、将来的に政権からの政治的意図に基づく司法への介入をもたらす道をひらく危険性はないだろうか？

可能性の問題としては、常にあり得る。なぜなら、かつて18，9世紀において議会中心の国家であったものが、その後の社会情勢の変化により政治の現実において行政府が優位に立ち（行政国家的現象）、このため憲法の各条項の精神は形骸化し、実効性を持ち得なくなるからだ。ゆえに責任内閣制も有名無実になる。　　

そうしたとき、国民の人権を侵害する法律－多くは政府案ーに対する基本的人権と裁判所の違憲審査制が重要となる。すなわち、悪法やそれに基づく行政による法の執行に対し、どの程度裁判所が違憲としてその適用を排除できるのかということが問われる。そうしたときに岡口判事のような存在は行政府や立法府にとって邪魔であり、排除の画策がなされる虞がある。

そこで、司法府の違憲審査権が強化されると、あらゆる国家行為に対する裁判所の意思が優先する結果になり、一転して司法府中心の国家になる。しかしながら、立法府や行政府に比べ、相対的に民主制の乏しい裁判所（裁判官）に司法積極主義を認めると、立法府の裁量を限定的にしか認めないことになり、また違憲審査における合憲性判定基準も相当厳格なものを要求することになろう。

たとえば、LRA、明白かつ現在の危険、過度に広範な規制のゆえに無効の理論などである。その結果、立法府、さらに政府案を起案した行政府への圧力はさらに強まる。しかし、もしその担い手が岡口判事のようなアクセント強いタイプであったなら、率直に暴走への一抹の不安も残る。しかも憲法上の手厚い身分保障も相まって、主権者の民意－国民の公務員任免権（15条）－を背景にした最低限の司法に対する国民の関与さえさらに実効性乏しくなるとの懸念が生じる。